Hoewel een deel van de opsporingsbevoegdheden van de politie een wettelijke grondslag kent, is een deel niet vastgelegd door de wetgever. Opvallend is dat veelgebruikte methodes zoals het horen van verdachten of het veiligstellen van vingerafdrukken niet in de wet geregeld zijn. Deze zogenaamde ‘buitenwettelijke’ opsporingsbevoegdheden worden gebaseerd op artikel 141 en 142 van het Wetboek van Strafvordering.
Maar hoe ver reiken die buitenwettelijke opsporingsbevoegdheden? En in hoeverre mogen deze inbreuk maken op het recht van privacy?
Het recht op privacy
Het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer en het privéleven, oftewel: het recht op privacy. Een grondrecht dat in verschillende verdragen is verankerd. Tegelijkertijd is het grondrecht dat niet als absoluut wordt gezien. Het recht kan ingeperkt worden stelt artikel 8 van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM).
Zo’n inperking is mogelijk zolang dit bij wet is voorzien én noodzakelijk is in een democratische samenleving. Wanneer is zoiets noodzakelijk? Dat legt het tweede lid van het artikel uit. Denk hierbij aan het voorkomen van wanordelijkheden, het vervolgen en opsporen van strafbare feiten en het belang van de openbare veiligheid.
Maar dan zijn we er nog niet. De beperking moet altijd voldoen aan de vereisten van subsidiariteit en proportionaliteit.1 Subsidiariteit betekent dat van de maatregel moet worden afgezien als het doel ook met minder ingrijpende maatregelen bereikt kan worden. Het tweede vereiste: proportionaliteit, houdt in dat de overheidshandeling evenredig dient te zijn aan het belang dat ermee wordt gediend.
Gebruik warmtebeeldkijker
De eisen van subsidiariteit en proportionaliteit kwamen ook aan bod bij het arrest van de Hoge Raad van 20 januari 2009 over het gebruik van een warmtebeeldkijker. Met zo’n kijker kan de politie bijvoorbeeld hennepplantages ontdekken. Mochten de opsporingsambtenaren zomaar een warmtebeeldkijker gebruiken? Volgens de Hoge Raad was dat toegestaan mits de subsidiariteit en proportionaliteit in acht waren genomen én zij een bepaald doel voor ogen hadden. Het stelselmatig observeren maakt op die manier wel inbreuk op iemands privacy. Maar gericht gebruik is wel toegestaan.2
Inbreuk grondrechten
De artikelen 141 en 142 van het Wetboek van Strafvordering vormen niet voor elke opsporingsmethode een wettelijke grondslag. Zo kunnen onderzoeksmethoden die inbreuk doen op grondrechten niet gebaseerd worden op deze twee artikelen.3 De grondwet vereist voor zulke inbreuken namelijk een wettelijke voorziening die voldoende specifiek is. Bovendien volgt dit uit de eisen die het EVRM stelt aan vergaande, grijpende inbreuken op de verdragsrechten. Zulke inbreuken zijn slechts ‘in accordance with the law’ indien de nationale regeling ‘particularly precise’ is.4 Artikelen 141 en 142 van het Wetboek van Strafvordering voldoen niet aan de eis ‘particularly precise’.
Daarom heeft de wetgever specifieke bevoegdheden toegekend in de vorm van bijzondere opsporingsbevoegdheden en dwangmiddelen. Een cruciaal kenmerk hiervan is dat zij meestal een inbreuk maken op de grondrechten van burgers. Kennelijk is de intentie van de wetgever geweest dat opsporingsmethoden die de vrijheden en rechten van burgers schenden, een aparte voorziening in de wet behoeven.5
Hoe strikt is het uitgangspunt?
Het probleem is dat het recht op privacy zich lastig laat omlijnen. Daarom streeft de wetgever ernaar om opsporingsmethoden die inbreuk maken op dit recht zoveel mogelijk bij wet te regelen. Artikel 141 en 142 van het Wetboek van Strafvordering dienen daarnaast als vangnet waarop beperkte inbreuken op het recht van privacy gebaseerd kunnen worden.6
De zogenaamde opsporingsmethode ‘vuilnissnuffel’ illustreert dat probleem. Deze opsporingsmethode geeft de mogelijkheid om vuilniszakken van de verdachte mee te nemen en te doorzoeken voor informatie. De Hoge Raad oordeelde in het Zwolsman-arrest dat deze opsporingsmethode geen inbreuk maakt op het recht op privacy.7 Dat verplicht de wetgever dan ook niet deze opsporingsmethode per wet te regelen. Artikel 141 en 142 van het Wetboek van Strafvordering bieden een voldoende wettelijke basis.
Aanvullende eis
Na de inwerkingtreding van de Wet Bijzondere Opsporingsbevoegdheden (Wet BOB) heeft de Hoge Raad aanvullende eisen gesteld voor opsporingsmethoden die een beperkte inbreuk maken op de privacy. Dit is dat opsporingsmethoden ‘die zeer risicovol zijn voor de integriteit en de beheersbaarheid van de opsporing een voldoende specifieke basis in de wet nodig hebben.8 Denk hierbij aan het ‘doorlaten’ van drugs, het infiltreren in criminele organisaties, de pseudoverkoop en de pseudokoop.
Het uitgangspunt van de wetgever dat inbreuken op het recht op privacy een voldoende wettelijke basis nodig hebben, richt zich op de opsporingsmethoden; de manier waarop de politie aan informatie komt. Het richt zich dus niet op de opsporing als manier van informatie-inwinning zelf.9
Emma Kalender