Is een tongzoen seksueel binnendringen van het lichaam?

Lees verder

Wetgeving verandert constant, vooral op gebied van zedenwetgeving.¹ Maatschappelijke opvattingen gaan natuurlijk met de tijd mee en de meningen over seksualiteit verschillen tegenwoordig steeds meer van elkaar. Zo is er ook veel verandering geweest met betrekking tot de vraag of men een tongzoen kan zien als verkrachting in de zin van artikel 242 van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr). De Hoge Raad heeft deze vraag beantwoord en verdere invulling gegeven in de zogenoemde Tongzoen-arresten. Deze arresten schetsen een beeld van hoe de motivering van de Hoge Raad met de tijdsgeest meegaat.

Historische ontwikkelingen

Vroeger speelde de christelijke moraal een grote rol bij de ontwikkeling van de zedenwetgeving. Seks was alleen bedoeld voor de voortplanting binnen het huwelijk.² Zo was bijvoorbeeld pornografie, overspel, gemeenschap buiten het huwelijk en het gebruiken van anticonceptie in de 20ste eeuw strafbaar gesteld in het Wetboek van Strafrecht.³ Echter, de maatschappelijke opvatting over seks veranderde snel en zo werd het losgekoppeld van het huwelijk, de voortplanting en relaties.⁴ De oorzaak hiervan was onder andere de opkomst van mensenrechten, vastgelegd in het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden.⁵

Wetgever zedendelicten

De wetgever zal zedenwetgeving moeten ontwikkelen die enerzijds terughoudend is om de seksuele privacy te beschermen en anderzijds gericht is op interventie om genoeg strafrechtelijke bescherming te garanderen tegen inbreuken op de seksuele lichamelijke integriteit van slachtoffers.⁶ Dit is een complexe taak voor de wetgever en hij probeert deze bescherming te creëren door de delictsomschrijvingen open te formuleren.⁷ Hierdoor krijgen de rechters meer ruimte om de bestanddelen verder in te vullen en te interpreteren.⁸ Dit leidt er echter wel toe dat zij complexe rechtsvragen dienen te beantwoorden. Het bestanddeel “seksueel binnendringen” uit artikel 242 Sr (verkrachting) is een goed voorbeeld van zo’n open norm.

Tongzoen-arrest I

Zo blijkt ook uit het Tongzoen-arrest I. In dit arrest stond de vraag centraal of het geven van een tongzoen valt onder de reikwijdte van artikel 242 Sr; dus of er bij een tongzoen sprake is van verkrachting in de zin van artikel 242 Sr. Om binnen de reikwijdte van dit artikel te vallen, is onder andere, zoals hiervoor genoemd, “seksueel binnendringen” vereist. Het was in dit arrest aan de Hoge Raad om te oordelen of het geven van een tongzoen moet worden gezien als het seksueel binnendringen van het lichaam. De Hoge Raad beantwoordde deze vraag bevestigend. Hij oordeelde dat er in de wetsgeschiedenis geen uitzondering wordt gemaakt en dat er dus bij een tongzoen wel degelijk sprake is van verkrachting; ieder binnendringen van het lichaam met een seksuele strekking wordt immers gezien als “seksueel binnendringen”.⁹ Dit komt overeen met artikel 11 van de Grondwet, welke ziet op de bescherming van de lichamelijke integriteit. Zo kan een minder ernstige vorm van het binnendringen van het lichaam, zoals een tongzoen, in die zin ook worden gezien als een aantasting van de lichamelijke integriteit.

Tongzoen-arrest II

Na het eerste Tongzoen-arrest kwam er onder andere kritiek op het feit dat het onredelijk is dat alle vormen van seksueel binnendringen op één hoop worden gegooid.¹⁰ De Hoge Raad kwam in het tweede Tongzoen-arrest daarom gedeeltelijk terug op het eerste Tongzoen-arrest. De Hoge Raad oordeelde in deze zaak dat het geven van een tongzoen wel degelijk valt onder het seksueel binnendringen van het lichaam, maar dat dit niet meer kan worden gelijkgesteld met seks. Dat houdt in dat het geven van een tongzoen niet meer als verkrachting in de zin van artikel 242 Sr gekwalificeerd kan worden.¹¹

Tongzoen-arrest III

In het laatste Tongzoen-arrest oordeelde de Hoge Raad dat het geven van een tongzoen ook niet onder de artikelen 243, 244 of 245 Sr valt. In deze artikelen wordt het seksueel binnendringen van het lichaam onder variërende voorwaarden strafbaar gesteld.¹² Zo stelt artikel 233 Sr verkrachting met een wilsonbekwame strafbaar, artikel 244 Sr gemeenschap met een persoon onder 12 jaar en artikel 245 Sr gemeenschap met een persoon beneden 16 jaar. Het vorige arrest heeft namelijk aanleiding gegeven tot onduidelijkheid wat betreft de zinsnede “hoewel een tongzoen op zichzelf wel binnendringen van lichaam met seksuele strekking oplevert”; de Hoge Raad heeft met deze zinsnede slechts het seksuele aspect van een tongzoen willen benoemen.¹³ Concluderend betekent dit echter niet dat het alleen geven van een tongzoen niet tot strafrechtelijke aansprakelijkheid kan leiden. Maar het betekent wél dat de ernstigste bepalingen van titel XIV (Misdrijven tegen de zeden) van Boek II van het Wetboek van Strafrecht daarop niet van toepassing zijn.¹⁴

Emma Kalender

1 C. Kelk, ‘Uitdijende strafbaarheid van onzedelijk handelen’, AA 2015, afl. 6, p. 520-527.

2 C.W. Maris, ‘Recht & moraal: de Hoge Raad tijdens de seksuele revolutie’, AA 2005, afl. 10, p. 807-814.

3 C.W. Maris, ‘Recht & moraal: de Hoge Raad tijdens de seksuele revolutie’, AA 2005, afl. 10, p. 807-814.

4 C. Kelk, ‘Uitdijende strafbaarheid van onzedelijk handelen’, AA 2015, afl. 6, p. 520-527.

5 C.W. Maris, ‘Recht & moraal: de Hoge Raad tijdens de seksuele revolutie’, AA 2005, afl. 10, p. 807-814.

6 C. Kelk, ‘Uitdijende strafbaarheid van onzedelijk handelen’, AA 2015, afl. 6, p. 520-527.

7 C. Kelk, ‘Uitdijende strafbaarheid van onzedelijk handelen’, AA 2015, afl. 6, p. 520-527.

8 C. Kelk, ‘Uitdijende strafbaarheid van onzedelijk handelen’, AA 2015, afl. 6, p. 520-527.

9 HR 21 april 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZD1026, r.o. 5.1.

10 HR 12 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ2653, r.o. 2.6.

11 HR 12 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ2653, r.o. 2.7.

12 HR 26 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1431, r.o. 2.5.

13 HR 26 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1431, r.o. 2.7.

14 HR 26 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1431, r.o. 2.4.

Is een tongzoen seksueel binnendringen van het lichaam?

Lees verder

Voetnoten