Eindelijk gaan we weer terug naar normaal, naar het nieuwe normaal wel te verstaan. Voor sommigen heeft dit nieuwe normaal een wel heel bijzondere betekenis: zij moeten leren leven met de gevolgen van long covid. Long covid kan vele langdurige lichamelijke klachten met zich meebrengen. In dergelijke gevallen is de werkgever verplicht je in de eerste twee jaren 70% van je loon uit te betalen.1 Erg vervelend voor de verpleegkundige die in de zorg werkt en een jaar lang mensen met covid heeft geholpen, als gevolg daarvan thuis zit met long covid en privé in financiële problemen raakt.2 De grote vraag van de verpleegkundige en alle andere gedupeerden door long covid: kan je als werknemer jouw werkgever aansprakelijk stellen voor de schade die voortvloeit uit de coronabesmetting?
Longcovid
We spreken van longcovid als mensen na een coronabesmetting langdurige klachten overhouden. Mensen met long covid hebben klachten zoals vermoeidheid, kortademigheid, pijn op de borst, spierpijn, hoofdpijn, hartkloppingen, aanhoudende verhoging, langdurig verlies van reukvermogen, of kampen met depressieve gevoelens of vergeetachtigheid.3
Hoe vaak long covid voorkomt is nog onduidelijk. Volgens schatting heeft maximaal één op de vijf personen vier of vijf weken na een positieve test nog klachten. Dat aantal neemt verder af twaalf weken of langer na de besmetting. Er wordt wereldwijd nog verder onderzoek naar gedaan.
Essentie werkgeversaansprakelijkheid
De werkgeversaansprakelijkheid is geregeld in artikel 7:658 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). Werkgeversaansprakelijkheid houdt in dat een werkgever aansprakelijk kan worden gesteld voor de schade die een werknemer heeft geleden in de uitoefening van zijn of haar werkzaamheden. Het BW heeft dit artikel in het leven geroepen om de werknemer bescherming te bieden. De noodzaak hiervan vloeit voort uit de ongelijke verhouding tussen werkgever en werknemer. Immers, werknemers zijn voor hun veiligheid afhankelijk van de werkgever.4
Zorgplicht
Op grond van de wet berust een zorgplicht op de werkgever: hij is verplicht alle maatregelen te nemen en aanwijzingen te geven die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt.5 Deze zorgplicht heeft een ruime strekking, waardoor niet ‘zomaar’ verondersteld mag worden dat de werkgever deze zorgplicht heeft nageleefd.6 Voor het antwoord op de vraag of de werkgever de zorgplicht voldoende heeft nageleefd kijkt de rechter
zowel naar de geschreven als de ongeschreven veiligheidsnormen.7 Er kan zich een situatie voordoen waarin een werkgever alle overheidsmaatregelen met betrekking tot COVID-19 heeft nageleefd, maar waarin de rechter toch van oordeel is dat de werkgever zijn veiligheidsmaatregelen niet is nagekomen. De Hoge Raad is van oordeel dat artikel 7:658 BW geen onvoorwaardelijke zekerheid biedt voor bescherming tegen gevaar.8 Met andere woorden: een werknemer kan zijn werkgever niet te allen tijde voor alle schade die hij lijdt op de werkvloer aansprakelijk stellen.
Aansprakelijkheid bij de werkgever
De werkgever is jegens de werknemer aansprakelijk voor de schade die de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt, tenzij hij aantoont dat hij de in lid 1 genoemde verplichtingen is nagekomen of dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer.9
Zorgmedewerkers kregen COVID-19: “Wij stonden in de frontlinie en ons loon wordt straks ingehouden”
Dit artikel bepaalt dat de bewijslast is komen te liggen bij de werkgever, in tegenstelling tot wat de gehele bewijsregels regelen in artikel 150 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering Het is aan de werkgever om te bewijzen dat hij de zorgplicht wél in acht heeft genomen.10 De werknemer hoeft (slechts) te bewijzen dat hij schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden.
Aankloppen bij de werkgever zinvol?
Geldt het hierboven geschetste wettelijke kader ook in het geval dat de werknemer getroffen is door long covid? Eerst is de werknemer aan zet. Als werknemer moet je aantonen dat je long covid hebt opgelopen in de uitoefening van je werkzaamheden. Het zal voor een werknemer erg lastig zijn om dit te bewijzen. Immers, het virus is overal om ons heen. Het is niet meteen helder of je de ziekte binnen of buiten de werksfeer hebt opgelopen.11
Wanneer dit lastige dilemma wel getackeld wordt en de rechter meegaat in het standpunt van de werknemer, kan de werkgever nog op drie mogelijke wijzen afkomen van de plicht tot schadevergoeding. De werkgever kan zich verweren met het feit dat hij zijn zorgplicht is nagekomen (1), nakoming van zorgplicht geen effect zou hebben gehad op de besmetting, een causaliteitsverweer (2), of hij zal moeten aantonen dat de schade is veroorzaakt door opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer (3).12 De zorgplicht die werkgevers in tijden van corona hebben, betreffen het nemen van maatregelen om besmettingen tegen te gaan.13
Denk hierbij aan het informeren over de gevaren van besmetting, mondkapjes en andere persoonlijke beschermingsmiddelen beschikbaar stellen, looplijnen op de vloer, verdeling over werkruimtes en faciliteren van het thuiswerken, voor zover dit redelijkerwijs mogelijk is. Vanuit de werkgever bezien is het zaak om aan te tonen dat er alles aan is gedaan om werknemers tegen de besmetting te beschermen en dat de werknemer ook met gemak elders besmet had kunnen raken.
In een kort geding in januari 2021 werd een dergelijk voorschrift besproken.14 De werknemer weigerde een mondkapje te dragen tijdens het werk. Volgens de werkgever wordt door het mondkapje de gezondheid van zijn werknemer en die van zijn andere werknemers beschermd. De kantonrechter oordeelde dat een inbreuk op een grondrecht slechts toelaatbaar is indien het voorschrift bijdraagt aan een legitiem doel én het voorschrift een bruikbaar instrument is om dat doel te behalen. Volgens de kantonrechter wordt aan beide voorwaarden voldaan. De kantonrechter acht de mondkapjesplicht een bruikbaar instrument om bovenstaande doelen te bereiken. De inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de werknemer is volgens de kantonrechter zeer beperkt omdat de werknemer in deze casus slechts een gedeelte van zijn werkdag het mondkapje moet dragen. De kantonrechter concludeert dat de werkgever zijn werknemer de mondkapjesplicht heeft mogen opdragen en dat de werknemer deze instructie had moeten opvolgen.
Lastige taak werknemer
Naar de normen van de huidige bewijslast zal het voor een met corona besmette werknemer heel moeilijk zijn om tot succesvolle aansprakelijkheid van de werkgever te komen. De werknemer zal waarschijnlijk stranden bij het leveren van het bewijs dat de coronabesmetting is ontstaan op de werkvloer. Mocht de overheid tegemoet willen komen aan alle schade die werknemers oplopen door hun beroepsziekte, dan zal de wetgever de bewijslast moeten verlichten. De verhaalsmogelijkheid die de werknemer nu heeft, lijkt gedoemd te mislukken.
Letselschade advocaat Edwin Bosch: “Het aantonen van de causaliteit is een heikelpunt. De rechter zal toch snel zeggen dat het verband tussen het werk en de besmetting te onzeker is.”
Chantal van Huffelen
