Begin 2020 deed Corona haar wereldwijde intrede. Hoewel Coronavirussen al lange tijd onder ons zijn, was het COVID-19 virus een nieuw Coronavirus dat een pandemie veroorzaakte. De hele wereld werd plotseling geconfronteerd met een levensgevaarlijk virus. Dit virus zorgde ervoor dat er diverse maatregelen werden afgekondigd die ons dagelijks leven aanzienlijk beperkten. Zo werden we geconfronteerd met quarantaine- en isolatieregels, avondklok, groene vinkjes en was thuiswerken eerder regel dan uitzondering.
Al deze ontwikkelingen, angsten en de door de overheid getroffen maatregelen zorgden voor een grote verdeeldheid in de maatschappij. Tussen mensen die vóór vaccinaties zijn en mensen die tegen vaccinaties zijn. Maar wat als deze verdeeldheid zich binnen een gezin voordoet? Welke rechten heb je als minderjarige als je lijnrecht tegenover je ouder(s) staat?
Minderjarigen die zich willen laten vaccineren
In een razend tempo zijn er verschillende vaccins tegen COVID-19 ontwikkeld. Eind december 2020, nog geen jaar na het ontstaan van het virus, werd het eerste vaccin van Pfizer/BioNTech onder voorwaarden goedgekeurd. Het vaccineren had effect en eind juni 2021 adviseerde de Gezondheidsraad de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport het COVID-19 vaccin ook beschikbaar te stellen voor alle 12- tot en met 17-jarigen die er gebruik van willen maken.1 Een paar maanden later deden de eerste rechtszaken zich voor. Twee 12-jarige jongens hadden zich tot de rechter gewend omdat zij zich graag wilden vaccineren maar dit niet mocht van hun vaders. Zij vroegen aan de rechter om vervangende toestemming. Beiden zaken werden juridisch bezien verschillend aangevlogen ondanks dat de rechtsvraag hetzelfde was.
Geneeskundige behandelingsovereenkomst
Voordat in dit artikel de twee rechtbankzaken nader onder de loep worden genomen wordt eerst nog even
stilgestaan bij de vraag welke wetten er van toepassing zijn op het geven van een vaccinatie. Wanneer iemand gevaccineerd wordt komt er een geneeskundige behandelingsovereenkomst tot stand tussen een hulpverlener en de patiënt. Zie hiervoor ook art. 7:446 BW. Niet iedereen mag zomaar een vaccinatie zetten. Artsen zijn bijvoorbeeld zelfstandig bevoegd en normaliter voldoende bekwaam om iemand te vaccineren. Zij mogen een patiënt dan vaccineren. Een arts mag ook een assistent of een verpleegkundige een opdracht geven, mits deze voldoende bekwaam is voor die voorbehouden handeling. Vaccineren is namelijk een voorbehouden handeling waar de wet extra eisen voor stelt. Dit is geregeld in de Wet Beroepen in de Individuele Gezondheidszorg (Wet BIG). Naast voldoende bekwaam moet de hulpverlener ook voldoende voorlichting en informatie geven over de vaccinatie, de mogelijke risico’s en eventuele bijwerkingen. Dit volgt weer uit art. 7:448 BW. Ook voor een op het oog eenvoudige prik komen dus nog behoorlijk wat rechten en plichten om de hoek kijken.
Minderjarigen die zich willen laten vaccineren
Terug naar de rechtszaken. Eind 2021 wendden zich twee 12-jarigen tot de rechtbank en vroegen vervangende toestemming zich te mogen laten vaccineren tegen COVID-19. Hun ouders stonden dit namelijk niet toe. De rechtbank Noord-Nederland heeft de eerste zaak behandeld en stoelde zijn beslissing op art. 1:253a BW.1 Rechtbank Gelderland kreeg de tweede zaak in behandeling en stoelde zijn beslissing op art. 7:450 lid 2 BW. Twee dezelfde rechtsvragen maar twee verschillende rechtsgronden. Wat zijn de verschillen?
De eerste zaak bij de rechtbank Noord-Nederland
Wat was precies de casus? Een 12-jarige jongen van gescheiden ouders wilde graag gevaccineerd worden. De ene week verbleven hij en zijn broertje bij hun moeder, de andere week bij hun vader. De ouders hebben gezamenlijk gezag en moeten dus samen beslissen over zaken die zien op het opvoeden en de verzorging van hun kind. Zodra de ouders met elkaar in gesprek moesten over zaken die in het belang waren van de kinderen verliep dit zeer moeizaam. De communicatie tussen de ouders verliep niet goed en hierdoor durfde de jongen ook niet goed meer in gesprek te gaan met zijn vader over het wel of niet vaccineren.
De jongen wilde graag gevaccineerd worden om zo te voorkomen dat hij (ernstig) ziek zou worden, hij wilde anderen niet besmetten maar bovenal wilde hij zijn oma nog kunnen bezoeken. Zijn oma had uitgezaaide longkanker en was in de laatste fase van haar leven beland. De jongen was bang dat hij zonder vaccin zijn oma mogelijk zou besmetten en dat dit levensbedreigend voor haar zou zijn. Zijn vader daarentegen was echter bang voor de mogelijke gevolgen van het vaccin op lange termijn. Hij noemde bijvoorbeeld het ontwikkelen van een ‘ernstige hartziekte’. Hier wilde hij zijn zoon juist tegen beschermen. Van zijn moeder mocht hij zich wel laten vaccineren.
Het gezin was dus verdeeld over de vraag of de 12-jarige zoon wel of niet gevaccineerd mocht worden waardoor de jongen zich genoodzaakt zag zich samen met zijn moeder tot de rechter te wenden. De rechter stoelde zijn beslissing op art. 1:253a BW omdat er sprake was van een geschil over de uitoefening van het ouderlijk gezag. Beide ouders hadden het gezag over hun 12-jarige zoon maar hadden geen overeenstemming over de vraag of hun zoon zich wel of niet mocht laten vaccineren.
Bij art. 1:253a BW beslist de rechter in het belang van het kind. In deze zaak zocht de rechtbank voor zijn beslissing aansluiting bij het positieve advies van de Gezondheidsraad en de door het kind aangedragen belangen om gevaccineerd te worden. De zorgen die door de vader werden aangevoerd zouden elke feitelijke grondslag missen. In het belang van de jongen werd daarom vervangende toestemming verleend en zo kon de jongen zich alsnog tot de GGD wenden om zich
te laten vaccineren én kon hij afscheid nemen van zijn oma. Juridisch bezien op zich een juiste keuze om het geschil via art. 1:253a BW aan te vliegen alleen lag een andere rechtsgrond meer voor de hand.
Wet op de geneeskundige behandelingsovereenkomst
Het gebeurt natuurlijk vaker dat een kind niet op één lijn zit met zijn of haar ouders/verzorgers. Dit geldt ook voor het wel of niet ondergaan van medische behandelingen. Wat dat betreft is de vraag over wel of niet gevaccineerd mogen worden juridisch bezien niet nieuw. In afdeling 5 van Boek 7 Burgerlijk Wetboek is de Wet op de geneeskundige behandelingsovereenkomst opgenomen en in deze wet zijn specifieke regels opgenomen voor minderjarigen.
Zo luidt artikel 7:447 lid 1 BW: een minderjarige die de leeftijd van zestien jaren heeft bereikt is bekwaam tot het aangaan van een behandelingsovereenkomst ten behoeve van zichzelf, alsmede tot het verrichten van rechtshandelingen die met de overeenkomst onmiddellijk verband houden.
Een zestienjarige mag dus zelf beslissen over medische behandelingen en is er geen toestemming van de gezaghebbende ouder(s)/verzorger vereist.
Heeft een minderjarige de leeftijd van twaalf maar nog niet van zestien bereikt, dan is er tevens toestemming van de ouders die het gezag over hem uitoefenen of van zijn voogd vereist, aldus art. 7:450 lid 2 BW.
Artikel 7:450 BW is dus specifiek in het leven geroepen voor kwesties als onderhavige. Wat dat betreft was de aanvliegroute van de rechtbank Noord-Nederland van 21 september 2021 toch wel enigszins overbodig. Rechtbank Gelderland[1] behandelde de tweede zaak waar dezelfde vraag aan bod kwam maar stoelde zijn beslissing wel op de Wet op de geneeskundige behandelingsovereenkomst (WGBO).3
Uitspraak rechtbank Gelderland van 5 november 2021
De familierechtelijke betrekkingen waren in deze zaak iets gecompliceerder dan de vorige zaak. Hier ging het om een 12-jarige jongen waarbij eerst alleen de vader gezag had. Deze werd enige tijd later onder toezicht gesteld, de jongen werd op een gegeven moment uit huis geplaatst en vanaf 21 september 2021 kreeg de gecertificeerde instelling (GI) het gezag over de jongen. Echter, deze laatste uitspraak was niet uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Hierdoor had de GI formeel nog niet het gezag over de jongen maar bleef de vader het gezag houden. De toen 12-jarige jongen wilde niet afwachten tot de GI formeel als voogd werd aangesteld, maar direct gevaccineerd worden. Vanwege de leeftijd van 12 jaar moest de gezaghebbende ouder hiervoor toestemming verlenen (art. 7:450 lid 2 BW) en zijn vader gaf geen toestemming voor de vaccinatie. De zoon heeft zich toen tot de rechtbank gewend en verzocht voorbij te mogen gaan aan de toestemming van zijn vader. In tegenstelling tot art. 1:253b BW waarbij er juist vervangende toestemming wordt gevraagd, wordt er op grond van art. 7:450 lid 2 BW verzocht zonder de benodigde toestemming toch gevaccineerd te mogen worden.
De rechtbank betrok de tweede zin van lid 2 van art. 7:450 BW in zijn oordeel. Dit luidt namelijk:
“De verrichting kan evenwel zonder de toestemming van de ouders of de voogd worden uitgevoerd, indien zij kennelijk nodig is teneinde ernstig nadeel voor de
patiënt te voorkomen, alsmede indien de patiënt ook na de weigering van de toestemming de verrichting weloverwogen blijft wensen.”
Indien er aan twee eisen is voldaan heeft de minderjarige de toestemming van zijn/haar ouder(s) dus niet nodig.
Rechtbank Gelderland oordeelt dat de Gezondheidsraad zorgvuldig onderzoek heeft uitgevoerd naar vaccinaties tegen COVID-19 bij kinderen van 12 tot 18 jaar. De conclusie van dat onderzoek is (kort samengevat) dat een vaccinatie tegen COVID-19 voor kinderen en adolescenten zinvol en verantwoord is. Vaccinatie voorkomt COVID-19 infecties en daaraan gerelateerde ziekenhuisopnames bij kinderen en adolescenten. Een vaccinatie voorkomt derhalve ernstig nadeel.
Ook aan het tweede vereiste was voldaan. De kinderrechter heeft uitgebreid met de jongen en de gezinsvoogd gesproken. Uit deze gesprekken kwam naar voren dat de jongen zich goed heeft ingelezen, dat hij met de gezinshuisouders en de gezinsvoogd over vaccinatie heeft gesproken en dat hij goed over het al dan niet laten vaccineren heeft nagedacht. Hij blijft op weloverwogen wijze bij zijn wens zich te laten vaccineren om persoonlijke redenen. Daarnaast is de jongen voldoende in staat tot een redelijke waardering van zijn belangen ter zake. De kinderrechter kwam daarom tot de conclusie dat de12-jarige jongen op grond van art. 7:450 lid 2 BW, zich zonder toestemming van zijn vader mag laten vaccineren tegen COVID-19.
Conclusie
Alhoewel het geschil uit de eerste zaak wel onder art. 1:253b BW geschaard kon worden, was art. 7:450 BW passender geweest. Ook is art. 1:253b BW met name in het leven geroepen voor geschillen tussen de ouders terwijl art. 7:450 BW juist in het leven is geroepen voor geschillen tussen het kind en zijn ouder(s). De WGBO is specifiek in het leven geroepen voor dit soort vraagstukken waarbij het belang van de patiënt voorop staat, ook voor een minderjarige patiënt. Het ziet ernaar uit dat we de ergste tijd met COVID-19 achter de rug hebben en dat het (hopelijk) bij deze twee procedures blijft. Mocht zich te zijner tijd opnieuw een zelfde vraag aan de rechtbank worden voorgelegd dan acht ik de kans groot dat die rechtbank de beslissing op art. 7:450 WGBO zal baseren en niet op art. 1:253b BW.
Mw. Mr. M. (Marleen) van Mourik
Advocaat aansprakelijkheid- en gezondheidsrecht
