Nieuw verschijnsel in het faillissementsrecht: de pre-pack

Nieuw verschijnsel in het faillissements-
recht: de pre-pack

Heiploeg, een garnalengigant uit het noorden is een goed voorbeeld van een succesvolle toepassing van de pre-pack methode in de praktijk.¹ Op 28 januari 2014 wordt Heiploeg failliet verklaard en binnen enkele dagen is het bedrijf overgenomen door Parlevliet & Van der Plas.² Dit zijn berichten die vaker in het nieuws komen en die nogal eens tot verontwaardiging van betrokkenen leidt. Maar hoe zit het nou precies met de pre-pack? In dit artikel bespreek ik de Wet Continuïteit Ondernemingen I (WCO I), waarin de pre-pack een wettelijke basis in het faillissementsrecht krijgt. Aan bod komen wat de pre-pack is en of deze in Nederland wordt toegepast. Daarna ga ik in op een aantal voor- en nadelen.

De pre-pack
Het idee van de pre-pack is overgewaaid uit Engeland, waar het al geruime tijd wordt toegepast.³ In Nederland is het wetsvoorstel op 21 juni 2016 aangenomen door de Tweede Kamer.⁴ Inmiddels is het voorstel in behandeling in de Eerste Kamer en naar verwachting zal het wetsvoorstel in 2017 tot wet worden verheven.⁵ INSOLAD, de Vereniging voor Insolventierecht Advocaten, heeft ook al op het wetsvoorstel geanticipeerd door het opstellen van praktijkregels.

Op grond van art. 363 lid 1 WCO I kan een schuldenaar die vermoedt failliet te gaan naar de rechtbank gaan met het verzoek om een beoogd curator te benoemen. De voorwaarde voor het benoemen van een beoogd curator is dat het meerwaarde moet hebben.⁶ Deze meerwaarde is erin gelegen dat de schade van het faillissement beperkt kan worden of dat (onderdelen van) het bedrijf tegen een zo hoog mogelijke prijs kunnen worden verkocht en daarbij werkgelegenheid kan worden behouden.⁷ Op grond van art. 363 lid 3 WCO I is de termijn van de pre-pack doorgaans twee weken.

De beoogd curator kijkt tijdens de pre-pack mee in het bedrijf.⁸ Gedurende deze periode wordt ook vaak de markt te verkend voor een overname na faillietverklaring.⁹ De curator heeft hierbij geen formele bevoegdheden, dus er wordt vooral actie verwacht van de schuldenaar waarbij de curator een oogje in het zeil houdt.¹⁰ Zodra het faillissement dan daadwerkelijk wordt uitgesproken wordt de beoogd curator benoemd tot curator en kan deze het faillissement, en de beoogde doorstart, begeleiden.¹¹

Toepassing van de pre-pack
De pre-pack wordt door acht van de elf rechtbanken in Nederland toegepast.¹² De reden dat niet alle rechtbanken de pre-pack toepassen is dat er momenteel nog geen wettelijke basis voor is.¹³ Bij de rechtbanken die de pre-pack wel toepassen wordt er onderscheid gemaakt tussen een formele en een informele pre-pack.

Bij de formele pre-pack benoemt de rechtbank een deskundige bij het door een schuldeiser aangevraagde faillissement.¹⁴ Officieel is de taak van die deskundige het doen van onderzoek naar de vraag of de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen. In het geval van de pre-pack wordt de taak die de deskundige van de rechter krijgt echter veel ruimer genomen en kijkt hij of een doorstart mogelijk is.¹⁵

In het geval dat de schuldenaar zelf verzoekt om een pre-pack wordt er in sommige gevallen een informele pre-pack toegepast. De beoogd curator wordt dan niet benoemd als deskundige, maar wordt aangesteld zonder wettelijke basis.¹⁶ De beoogd curator werkt in dit geval op basis van een overeenkomst.

”Het idee van de pre-pack is overgewaaid uit Engeland, waar het al geruime tijd wordt toegepast”

Wat zijn voordelen verbonden aan de toepassing van de pre-pack?
Bij een ‘gewone’ doorstart worden na faillietverklaring de rendabele onderdelen van de onderneming verkocht aan een partij die deze onderdelen voortzet.¹⁷ De doorstart vindt over het algemeen binnen korte tijd plaats om de negatieve gevolgen van het faillissement zo veel mogelijk te beperken. Doordat de periode waarin de doorstart moet worden afgewikkeld kort is, is het voor de curator soms onmogelijk om zich een goed beeld van de onderneming – en de reële waarde daarvan – te kunnen vormen.¹⁸

Bij toepassing van de pre-pack wordt een beoogd curator benoemd, in de aanloop naar het faillissement. De beoogd curator krijgt de gelegenheid om mee te kijken bij de maatregelen die worden genomen in de aanloop naar het faillissement en de doorstart.¹⁹ Door zijn vroegtijdige betrokkenheid kan de curator een beter beeld krijgen van de reële waarde van de onderneming en de mogelijke alternatieven.²⁰ De vroegtijdige betrokkenheid leidt er eveneens toe dat de curator na faillissement sneller kan handelen.²¹

Vroegtijdige betrokkenheid van de curator lijkt niet alleen te leiden tot behoud van waarde van de onderneming maar lijkt ook gunstig te zijn voor het behoud van de werkgelegenheid. Van Hees schrijft hierover het volgende: ‘De bereidheid van essentiële contractspartijen om met de koper te contracteren zal groter zijn naarmate zij minder met de gevolgen van het faillissement van hun afnemer worden geconfronteerd. Voor de onderneming belangrijke werknemers zullen gemakkelijker kunnen worden behouden indien de periode waarin zij in onzekerheid verkeren over het behoud van hun baan zo kort mogelijk wordt gehouden.’²²

”De pre-pack wordt door acht van de elf rechtbanken in Nederland toegepast”

Wat zijn nadelen verbonden aan de toepassing van de pre-pack?
Tijdens de pre-pack hoeven werknemers, leveranciers, crediteuren en vakbonden niet betrokken te worden. Vaak heeft de onderneming er het meeste baat bij wanneer er zo weinig mogelijk partijen van de mogelijke insolventie op de hoogte zijn. Derden zijn van de voorbereiding van de doorstart niet op de hoogte tot het moment dat de onderneming failliet is verklaard en de daaropvolgende doorstart al bijna gerealiseerd is.²³ Dit terwijl de doorstart ingrijpende gevolgen voor derden kan hebben. Het gebrek aan transparantie kan bij derden een hoge mate van weerstand oproepen.

Ook ligt bij de toepassing van de pre-pack de concurrentievervalsing op de loer. Doordat de voorbereiding van de doorstart in stilte plaatsvindt is het aannemelijk dat mogelijk geïnteresseerde concurrenten niet benaderd zijn en dat wekt het vermoeden van concurrentievervalsing in de hand.

Het wetsvoorstel zou op 4 april als hamerstuk worden afgedaan door de Eerste Kamer, wat betekent dat het zonder stemming wordt aangenomen. Het is echter van de agenda afgehaald, dus het blijft afwachten wanneer de WCO I tot wet wordt verheven.

Mariëlle van de Bunt

1. S.C. McKenzie-Vass en E.F. Verheul, ‘Voorverpakte garnalen: ‘Het beste van beide kwaden’’, TvI 2015/24
2. S.C. McKenzie-Vass en E.F. Verheul, ‘Voorverpakte garnalen: ‘Het beste van beide kwaden’’, TvI 2015/24
3. M.R. Mulder, ‘De Pre-pack: Verkoop en voortzetting in stilte, verantwoording in het openbaar. Een bespreking van de concept praktijkregels van Insolad’, TvI 2015/5
4. Van Doorne, ‘pre-pack definitief in de Faillissementswet verankerd’, Van Doorne 2016, <www.vandoorne.nl>
5. Van Doorne, ‘pre-pack definitief in de Faillissementswet verankerd’, Van Doorne 2016, <www.vandoorne.nl>
6. Kamerstukken I 2015/16, 34 218, A
7. Kamerstukken I 2015/16, 34 218, A
8. J. Hurenkamp, ‘Failliet of fast forward? Een analyse van de pre-pack in de praktijk’, TvI 2015/20

9. J. Hurenkamp, ‘Failliet of fast forward? Een analyse van de pre-pack in de praktijk’, TvI 2015/20
10. J. Hurenkamp, ‘Failliet of fast forward? Een analyse van de pre-pack in de praktijk’, TvI 2015/20
11. J. Hurenkamp, ‘Failliet of fast forward? Een analyse van de pre-pack in de praktijk’, TvI 2015/20
12. Kamerstukken I 2016/17, 34 218, C
13. K. Verhoef, ‘Aan de slag met de pre-pack! Of toch niet?’, Open Universiteit 2014, <www.dspace.ou.nl>
14. E. Koekoek, ‘Doorstart onderneming na faillissement. Mogelijkheden via een (in)formele stille bewindvoering’, BVD Advocaten 2014, <www.bvd-advocaten.nl>
15. E. Koekoek, ‘Doorstart onderneming na faillissement. Mogelijkheden via een (in)formele stille bewindvoering’, BVD Advocaten 2014, <www.bvd-advocaten.nl>

16. E. Koekoek, ‘Doorstart onderneming na faillissement. Mogelijkheden via een (in)formele stille bewindvoering’, BVD Advocaten 2014, <www.bvd-advocaten.nl>
17. N.J. Polak e.a., ‘Insolventierecht’ Deventer: Kluwer 2014. (p.238)
18. J.J. van Hees, ‘Stille bewindvoering: pre-packen en wegwezen?’ in: Ondernemingsrecht 2014/79
19. J.J. van Hees, ‘Stille bewindvoering: pre-packen en wegwezen?’ in: Ondernemingsrecht 2014/79
20. N.W.A. Tollenaar, ‘Faillissementsrechters van Nederland: geef ons de pre-pack!’ in TvI 2011/23
21. J.J. van Hees, ‘Stille bewindvoering: pre-packen en wegwezen?’ in: Ondernemingsrecht 2014/79
22. J.J. van Hees, ‘Stille bewindvoering: pre-packen en wegwezen?’ in: Ondernemingsrecht 2014/79
23. W.J.M. van Andel, ‘Stop met de pre-pack’, TvI, 2014/37

Nieuw verschijnsel in het faillissements- recht: de pre-pack

Voetnoten

Nieuw verschijnsel in het faillissements-
recht: de pre-pack