De cijfers liegen er niet om, het coronavirus heeft de wereld stevig in de greep. Met dagelijks hoge besmettingscijfers en ziekenhuisopnames slaat het virus nog steeds om zich heen. Er wordt gevreesd voor een derde golf, de druk op de zorg blijft groot en er verschijnen nieuwe varianten. Door de extreme toestroom van patiënten kan de reguliere zorg niet voldoende worden voortgezet en is er in sommige landen een tekort aan ic-bedden. Nederland heeft een draaiboek opgezet voor het geval dat er een tekort aan ic-bedden ontstaat. Opvallend aan dit draaiboek is dat het niet uitsluit dat leeftijd een criterium wordt bij de besluitvorming wie een bed krijgt toegewezen op de intensive care en wie niet. Op het eerste oog lijkt dit in strijd te zijn met het verbod op discriminatie, dat sterk verankerd is in Artikel 1 van de Grondwet. Wat doet Nederland ingeval van een tekort aan ic-bedden, ook wel genaamd ‘code zwart’?
In vergelijking met andere Europese landen heeft Nederland heeft een relatief laag aantal ic-bedden per 100.000 inwoners. De beperkte ic-capaciteit in Nederland heeft vooral te maken met de beperkte opname van oudere of kwetsbare patiënten. De nadruk in de zorg ligt op de kwaliteit van leven en niet op zolang mogelijk rekken van de levensduur.1 Is de kans op herstel klein, dan wordt eerder gekozen voor palliatieve zorg, het verlichten van pijn, op een andere locatie van de ic.
Wat houdt ‘code zwart’ in?
Het antwoord vinden we in het draaiboek opgesteld door de Federatie Medische Specialisten voor een mogelijke triage voor niet-medische overwegingen voor ic-opname ten tijde van fase 3 in de COVID-19 pandemie.2 In de extreme situatie dat er niet genoeg bedden zijn, zijn alleen de medische criteria niet genoeg en moeten er richtlijnen worden opgesteld door artsen. De triage is een invulling van de open norm ‘goede zorg’ in de Wet Kwaliteit, Klachten en Geschillen zorg.3 De algemene ethische uitgangspunten in het draaiboek zijn gelijkwaardigheid, rechtvaardigheid en het willen redden van zoveel mogelijk levens.4 Voorop staat dat een aantal overwegingen nooit een rol mogen spelen in de besluitvorming, zoals sociale status, nationaliteit of sekse.5 Er is sprake van fase 3 indien er een tekort is aan ic-bedden en een keuze dient te worden gemaakt aan wie de bedden worden toegewezen. Er wordt landelijk besloten wanneer fase 3 ingaat en deze fase geldt dan meteen voor alle ziekenhuizen in het land.6 In fase 3a gaan een aantal mensen waarvan de kans heel klein is dat ze een ic-verblijf overleven niet meer naar de ic.7 Daarna volgt fase 3b, waarbij de medische criteria nog strikter worden gehanteerd.8
Mensen die bijvoorbeeld minder dan tien procent overlevingskans hebben, gaan dan ook niet meer naar de ic. Als er op basis van de ligduur geen onderscheid gemaakt kan worden, krijgen medewerkers in de zorg die COVID-19 hebben voorrang. Voorwaarden hierbij zijn dat zij door hun werk veel risicovol contact hebben gehad en zichzelf daarbij onvoldoende konden beschermen, doordat er een gebrek aan persoonlijk beschermingsmateriaal was.9 Is er daarna nog steeds een tekort aan bedden, dan wordt er gesproken van fase 3c, ook wel genaamd ‘code zwart’. Bij code zwart gaan naast medische criteria ook niet-medische criteria een rol spelen. Het fair-innings principe gaat ervan uit dat wij vinden dat het rechtvaardig is dat mensen zoveel mogelijk levensfases kunnen doorlopen.10 Op basis daarvan zijn mensen ingedeeld in de leeftijdscategorieën van 0-20, 20-40, 40-60, 60-80 en 80+.11 Indien er sprake is van een tekort, wordt er dus gekeken naar de leeftijd. De jongere generatie krijgt voorrang op iemand uit een oudere generatie. Als ook dit principe geen uitkomst meer biedt, dan blijft er niks over dan het toeval en dat is loten.12
‘In de extreme situatie dat er niet genoeg bedden zijn, zijn alleen de medische criteria niet genoeg en moeten er richtlijnen worden opgesteld door artsen’
Sprake van leeftijdsdiscriminatie?
Wat dus opvallend is in onze Nederlandse aanpak, is dat in het kader van intergenerationele solidariteit, leeftijd een relevant criterium kan zijn. De gedachtegang hierachter is dat de jongere generaties nog een heel leven voor zich hebben en dit minder opgaat voor oudere generaties. Op het eerste oog lijkt het dat er sprake is van discriminatie, echter het gekozen criterium gaat uit van het principe dat ieder een vergelijkbaar deel van het leven moet kunnen genieten.13 Het kabinet kon zich in eerste instantie niet vinden in het draaiboek van de experts en de leeftijdsdiscriminatie, het kabinet werkte zelfs aan een wetsvoorstel om dit te verbieden.14 Uiteindelijk wilde de Tweede Kamer het draaiboek niet aan de kant schuiven en is de regering ook bijgedraaid.
‘Wat dus opvallend is in onze Nederlandse aanpak, is dat in het kader van intergenerationele solidariteit, leeftijd een relevant criterium kan zijn’
Strafrechtelijke vervolging van zorgpersoneel
Nabestaanden of patiënten kunnen aangifte doen tegen zorgverleners indien er bij code zwart geen ic-bed ter beschikking is gesteld. Er kan dan gedacht worden aan aangifte voor moord of doodslag (Art. 289 Sr en 287 Sr), dood door schuld (Art. 307 Sr) of het verlaten van hulpbehoevende (Art. 255 e.v Sr). Het Openbaar Ministerie heeft al laten weten geen strafrechtelijke stappen te zetten tegen zorgpersoneel indien er sprake is van ‘code zwart’.15 In die situatie is er sprake van een noodsituatie waarbij een zorgverlener gedwongen wordt beslissingen te nemen die gezondheidsrisico’s voor patiënten met zich meebrengen.16 Ook buiten de overmachtssituatie geldt een hoge drempel voor de strafrechtelijke verantwoordelijkheid voor zorgverleners. Die verantwoordelijkheid bestaat pas als de zorgverlener in de gegeven omstandigheden niet heeft gehandeld zoals van hem of haar mocht en kon worden verwacht.17 Zolang een zorgverlener niet grovelijk afwijkt van medische richtlijnen, is vervolging niet nodig.18
‘Het Openbaar Ministerie heeft al laten weten geen strafrechtelijke stappen te zetten tegen zorgpersoneel indien er sprake is van ‘code zwart’’
Juliette Huijsmans
