Stel je voor: na jarenlang pizza’s en broodjes döner naar binnen te hebben gewerkt, beginnen de kilo’s te tellen. Stapte je vroeger fluitend op de fiets naar je werk, tegenwoordig kan je door je overgewicht nauwelijks je bed uitkomen. Na jaren van trouwe arbeid moet je dan ook je werk opgeven, simpelweg omdat je vanwege je gewicht niet meer kan werken. Je werkgever baalt, want hij is een werknemer kwijt. Jij baalt, want zonder werk heb je geen inkomsten. Of toch wel? Kan je ondanks het verlies van je baan toch loondoorbetaling van je werkgever vorderen omdat obesitas als een ziekte wordt gezien? Hieronder volgt een uiteenzetting over het recht op loondoorbetaling bij obesitas.
Na te hebben vastgesteld wat obesitas is, kan vervolgens gekeken worden of dit bij niet werken een reden voor loondoorbetaling is. In het arbeidsovereenkomstenrecht geldt het uitgangspunt ‘geen arbeid, geen loon’. Dit blijkt uit art. 7:627 BW. Hierop zijn echter enkele uitzonderingen gemaakt. Voor obesitas is daarbij art. 7:629 BW van belang. Het eerste lid van dit artikel bepaalt dat een werknemer die niet meer werkt nog
104 weken recht heeft op 70% van zijn of haar loon. Hiervoor is vereist dat de werknemer het werk niet heeft kunnen verrichten vanwege ziekte, zwangerschap of bevalling. Voor de vraag of een werknemer die vanwege obesitas niet meer kan werken recht heeft op loondoorbetaling, is het dus van belang of obesitas als een ziekte wordt gezien in de zin van art. 7:629 BW.
Om in aanmerking te komen voor loondoorbetaling op grond van art. 7:629 BW moet een werknemer zowel ziek als arbeidsongeschikt zijn.2 Bij obesitas zal doorgaans de arbeidsongeschiktheid het makkelijkst zijn om aan te tonen. Zo werd in 2007 een kok ontslagen omdat hij vanwege zijn overgewicht niet meer kon werken. Deze kok was 10 à 12 kilogram te zwaar en werd daarom arbeidsongeschikt geacht. Omdat het hier om ontbinding van de arbeidsovereenkomst ging en niet om loondoorbetaling werd verder niet gekeken of er sprake was van een ziekte. Uit de zaak blijkt echter wel dat van arbeidsongeschiktheid redelijk snel sprake is.3
Lijd je aan obesitas, dan is arbeidsongeschiktheid dus echter niet genoeg. De obesitas moet ook als ziekte worden gezien. Het begrip ziekte wordt niet gedefinieerd in art. 7:629 BW. Men kijkt voor een definitie doorgaans naar art. 19 Ziektewet. De werknemer moet volgens dat artikel ongeschikt zijn voor arbeid als een rechtstreeks en objectief medisch vast te stellen gevolg van ziekte. Of iemand ziek is wordt bepaald met behulp van artsenverklaringen. Als de werknemer een artsenverklaring overlegt waarin staat dat hij ziek is, levert dat een vermoeden van ziekte op. Het is vervolgens aan de werkgever om dit vermoeden met tegenbewijs te weerleggen.4
In de literatuur is de algemene tendens dat overgewicht niet kan worden gekwalificeerd als een ziekte of gebrek. Een werknemer die arbeid niet kan verrichten vanwege zijn overgewicht, zou dan dus geen aanspraak maken op loondoorbetaling. De situatie kan enigszins vergeleken worden met iemand die onder invloed op zijn werk verschijnt en daarom zijn werk niet kan verrichten. Net als iemand die onder invloed op zijn werk verschijnt, heeft ook iemand met obesitas zelf schuld aan het feit dat hij geen
arbeid kan verrichten. Bij iemand die onder invloed op zijn werk verschijnt is geen sprake van een ziekte. Pas wanneer er van een alcoholverslaving sprake is, kan er gesproken worden van een ziekte.5 Dit doortrekkend naar obesitas zou overgewicht an sich ook geen ziekte zijn. Ligt er een eetverslaving of andere psychische stoornis aan ten grondslag, dan kan wel gesproken worden van een ziekte en dus van een recht op loondoorbetaling.
In de jurisprudentie wordt de opvatting uit de literatuur echter niet gevolgd. In diverse zaken wordt overgewicht door de rechter wel gezien als een chronische ziekte.6 Ook de Commissie Gelijke Behandeling heeft in een aantal zaken geoordeeld dat obesitas als een chronische ziekte dient te worden beschouwd. De Commissie moest hierover oordelen omdat een chronische ziekte een opzegverbod is in de Wet gelijke behandeling. Dit houdt in dat opzegging van
een contract enkel op grond van een chronische ziekte zoals obesitas niet mogelijk is. Dit wordt namelijk gezien als discriminatie.7 In de praktijk gaan rechters dus niet mee met de literatuur. De literatuur vindt obesitas op zichzelf geen ziekte, in de jurisprudentie blijkt echter dat rechters het dus wel een ziekte vinden. Het betreft daarbij wel lagere rechtbanken en kantonrechters, wat de Hoge Raad zal oordelen, is nog afwachten.
“In diverse zaken wordt overgewicht door de rechter wel gezien als een chronische ziekte.”
Is voldaan aan art. 7:629 lid 1 BW, dan heb je dus recht op loondoorbetaling. In art. 7:629 lid 2 BW staan echter nog zes gevallen opgesomd waarin de werknemer het recht op doorbetaling toch niet heeft. Hierbij is met name sub b van belang in het geval van obesitas. Deze bepaalt dat de werknemer geen recht heeft op loondoorbetaling als door zijn toedoen genezing wordt belemmerd of vertraagd. Dit heeft een ruime strekking, de werknemer moet dingen doen of nalaten die van een zieke met het oog op een voorspoedige genezing mogen worden verwacht.8 De werknemer dient alles te doen wat genezing bevordert en na te laten wat genezing in de weg kan staan. In het geval van obesitas betekent dit dus dat de werknemer zich dus in moet spannen om af te vallen, door bijvoorbeeld het volgen van een afslankkuur. Doet de werknemer dit niet, dan zal hij alsnog geen recht op loondoorbetaling hebben.
Conclusie: wachten op uitspraak Hoge Raad
Is obesitas een ziekte? Over het antwoord op die vraag verschillen literatuur en jurisprudentie dus van mening. In de literatuur is men van mening dat obesitas op zichzelf geen ziekte is. Uit de jurisprudentie blijkt echter dat obesitas wel degelijk als een ziekte kan worden gezien. Dit betreft nog wel lagere rechters en niet de Hoge Raad. Dat obesitas, ook door de hoogst rechtsprekende instantie in Nederland, als een ziekte wordt gezien is dus vooralsnog niet zeker. Voorlopig lijkt het er echter op dat je “veilig” je pizza’s en broodjes döner kunt blijven eten. Mocht dat er onverhoopt voor zorgen dat je arbeidsongeschikt raakt, dan krijg je in ieder geval de eerste 104 weken nog uitbetaald door je werkgever. Dit wel op voorwaarde dat je probeert af te vallen, dus van die pizza’s en broodjes döner zal je helaas dan toch afscheid moeten nemen.
Joep Verheij
