Back

Onder de duim bij het OM

Het nemo-teneturbeginsel houdt in dat een verdachte niet hoeft mee te werken aan zijn eigen veroordeling. De rechtbank Noord-Holland heeft op 28 februari 2019 drie mannen veroordeeld in verband met phishing-activiteiten (vorm van internetfraude). Eén van de daders is geboeid waarna met zijn duimafdruk toegang tot zijn smartphone werd verkregen.
Nemo-teneturbeginsel

 

Bij de beoordeling of een inbreuk is gemaakt op dit beginsel moet worden bepaald of justitie of andere autoriteiten zelf aan het bewijs hadden kunnen komen door bijvoorbeeld een doorzoeking, of dat de verdachte wordt gedwongen om dit belastend bewijs te geven. De heersende leer bij dit vraagstuk is gewezen in het arrest van het EHRM betreffende de zaak Saunders. Gebruik van tijdens een niet-punitief onderzoek onder wettelijke en met straf bedreigde meewerkplicht verkregen informatie is in beginsel ontoelaatbaar. Behalve als het gaat om bewijsmateriaal dat ook los van de wil van de verdachte al bestond en zonder diens medewerking met toepassing van rechtmatige dwangmiddelen kan worden veilig gesteld.
 Dit soort bewijsmateriaal heet sindsdien Saunders-materiaal. Hierbij maakt het EHRM een duidelijk onderscheid tussen een meewerkplicht en een duldplicht. Hierbij moet je bij de meewerkplicht denken aan materiaal waarvoor de actieve medewerking (een wilsbesluit) van verdachte is vereist. Bij een duldplicht moet worden gedacht aan materiaal dat wordt verkregen door het inzetten van dwangmiddelen waarbij de verdachte alleen iets hoeft te ondergaan, zoals bijvoorbeeld een bloedproef of het afnemen van wangslijm. Kort gezegd moet het materiaal dus reeds bestaan op het moment van vorderen en moet de overheidsinstantie er de hand op kunnen leggen door eigenmachtig gebruik van dwangmiddelen. Materiaal dat hier niet aan voldoet levert een schending van het nemo-teneturbeginsel op en is ontoelaatbaar. De ontoelaatbaarheid brengt bewijsuitsluiting met zich mee en fouten bij het verkrijgen van bewijsmateriaal kunnen er dus toe leiden dat een verdachte wordt vrijgesproken.
Rechtmatige duimafdruk

 

Hoe kan het dat een dwangmatig afgenomen duimafdruk van een geboeide verdachte dan beoordeeld wordt als rechtmatig verkregen bewijs in het licht van de hierboven genoemde Saunders-zaak? Ten eerste moeten worden benoemd dat een verdachte niet kan worden gedwongen om de toegangscode van een smartphone af te staan. Deze verklaring valt namelijk wel onder het beginsel dat verdachten niet gedwongen kunnen worden aan hun eigen veroordeling mee te werken.

 

Het dwangmatig afnemen van een duimafdruk kan blijkbaar worden gebruikt om het niet kunnen verkrijgen van een toegangscode op rechtmatige wijze te omzeilen, gezien het feit dat de drie mannen zijn veroordeeld ondanks de omschreven manier van bewijsvergaring. De rechtbank legt het afnemen van een duimafdruk onder dwang uit als een vorm van verplichte passieve medewerking, ook wel de in Saunders genoemde duldplicht. Door het plaatsen van de duim op de sensor is slechts een beperkte inbreuk gemaakt op de lichamelijke integriteit van verdachte. Ook speelt mee dat er in 2016, toen de activiteiten waarvoor de mannen terecht staan zich afspeelden, nog geen technische mogelijkheden waren om aan de gegevens te komen. De opsporingsambtenaren hadden ten slotte de gerechtvaardigde verwachting dat er op de smartphone belangrijke informatie stond over de ernstige verdenkingen tegen de verdachten.
Rechtszekerheid
Gekeken naar de Saunders-zaak is de uitspraak van de rechtbank Noord-Holland te begrijpen. De duimafdruk bestond immers al op het moment dat het bewijs werd gevorderd en er is eigenmachtig gebruik gemaakt van dwangmiddelen, het afnemen van vingerafdrukken valt hier namelijk onder. Vanuit het oogpunt van rechtszekerheid is deze uitspraak wellicht wat minder goed te begrijpen voor de Nederlandse burger.
Het zou toch niet mogelijk moeten zijn dat je niet kan worden verplicht de toegangscode tot jouw smartphone te geven, maar het vervolgens wel is toegestaan deze in de boeien geslagen ontgrendeld te zien worden met nota bene je eigen duimafdruk? De conclusie lijkt te zijn dat het recht de technologie niet kan bijbenen. De duimafdruk werd in de rechtspraak over bewijsmateriaalvergaring natuurlijk nog niet gezien als een middel om een smartphone mee te ontgrendelen, maar het Openbaar Ministerie maakt hier vandaag de dag wel slim gebruik van.
Door: Jurriaan Puijpe

1.      Rb. Noord-Holland 28 februari 2019, ECLI:NL:RBNHO:2019:1568

2.      https://www.rechtspraak.nl/Organisatie-en-contact/Organisatie/Rechtbanken/Rechtbank-Noord-Holland/Nieuws/Paginas/Phishing-bende-veroordeeld-gedwongen-ontgrendeling-iPhone-met-vingersensor-rechtmatig.aspx

3.      Hoge Raad 24 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3354

JFV Groningen

Comments

Thank you for your comment. It will be shown after approval.

    There are no comments yet